Manlio Bellomo,Supra note 1,at 182ff.。
(13)三好将夫:《没有边界的世界?从殖民主义到跨国主义及民族国家的衰落》,载汪晖、陈燕谷主编:《文化与公共性》,生活·读书·新知三联书店1998年版,第484页。(6)转引自同上书,第5页。
无论他做了什么,都不会对他人产生任何意义或结果,对他来说至关重要的事情对其他人是无足轻重的。"(2)怀特更具体地分析了语言与人类生活的极其密切的关联,即:"没有语言,我们就不会有政治、经济、宗教和军事的组织。注: (1)艾四林:《哈贝马斯》,湖南教育出版社1999年版,第60-61页。这些普遍原则由于对个体本人来讲永远都是外在的,因此它们能够保障个体内心世界的文学表现有着一席之地。正是在对语言的自觉运用之中,人才通过语言在思维之中认识、理解和创造着自身和生活,从而也创造了人的世界。
同时,一个社会基本的规范、制度与组织机构系统的存在及其运作的正当性、合理性与有效性,既会产生出与它们自身相适应并予以自我支撑的社会语言与公共话语,又要求整个社会有意识地形成与其基本规范、制度与组织机构之品性相一致的社会语言与公共话语,并得到这些社会语言和公共话语的社会观念与情感的支持。三、中国法治实践所面对的社会公共话语之意义所展示的社会心态、情感、价值与思维逻辑,在本质上是与法治的目的追求与意义旨趣相悖的。如同面可能是一个圆或者三角,法(ius)本身也可能表现为遗产、用益权、债或别的什么东西。
相关的内容,参见:Norbert Horn (Fn.45),SS.345—346。[149]或许受到巴黎论战的影响,西班牙神学家、哲学家、诗人和炼金术师雷蒙杜斯·卢勒(Raimundus Lullus,一译拉伊芒德·卢利,1235—1315)主张自己的学说既不受中世纪早期的旧逻辑的限制,也不受12世纪以降的新逻辑的局限。亚里士多德在《尼各马科伦理学》中把它看作是人类获取知识或真理的5种方式之一,其他4种方式分别是技术、科学、明智和智慧(参见[古希腊]亚里士多德:《尼各马科伦理学》,苗力田译,中国人民大学出版社2003年版,页121)。[53]中世纪意大利人把他们自己称为山内的(cismontane),而对阿尔卑斯山以外(以北)地区的人称为山外的(Ultramontane),一定程度上带有轻慢的意味。
[152]该机器由围绕一个中心旋转的半径相同的5个圆盘所组成,每一个圆盘包含9个基本概念或者问题,它们分别是:①主词圆盘(Circulus Subiectorum):神,精神,身体,人,感觉,植物,工具,占有,行动。有关该词的中文翻译,另见洪汉鼎:诠释学与修辞学,《山东大学学报》2003年第4期。
[75]这种方法之所以不同于注释法学派的传统方法,在于它摆脱了后者仅仅根据直接阅读法律文本的教学方式和对《国法大全》各个段落进行说明以求个别法律字句含义的注释方式,而转向直接、逐一鉴别优士丁尼法典规定的法律意义(the legal sensus),运用解释学技术阐释从法律渊源中科学地得出的原理(principia)或法理(ratio iuris),使法学家的注意力逐渐聚焦于从这些相同原理或法理中概括出来的法律规则(regulae iuris),以此来适应当时社会发展和法律实践的需要,协调共同法与特别法、成文法与习惯法之间的关系,化解它们之间的矛盾和冲突。比如,他们通过区分直接所有权(dominium directum,一译完全所有权)和用益所有权(dominium utile,一译扩用所有权或受益所有权),曲解罗马的所有权(dominium)概念,以这种方式为中世纪的用益权获取适宜的裁判规范。事实上,评注法学派不可能以法学的科学性之理论宣称来取消法学本身作为实践知识、智慧和技艺的学科性质。[74]Manlio Bellomo,Supra note 1,at 187。
R. C. Caenegem, Supra note 47, at 42.[140]Norbert Horn (Fn.45),SS.357一363.[141]Johann von Buch,Glosse zum Sachsenspiegel Landrecht, Basileae,1474.[142]Diaz de Montalvo, Tractus de consilio regis, in: Glosse zum Fuero real, Venntiis,1500,fol.3.[143]迪特里希·冯·博克斯道夫(Dietrich von Bocksdorf,约1410—1466)德国15世纪教会法学家,曾于1439年担任莱比锡大学的校长。前者被称为《学说汇纂旧编》(Digestum vetus,或者Digest am Vetus),后者被称为《学说汇纂新编KDigestum novum)。[38]据认为,13世纪已经出现了市民智慧(civilis sapientia)的概念。其诗受到但丁的称赞,据说对稍晚出生的著名的人文主义学者、诗人彼特拉克(Francisco Petrarch,一译佩脱拉克,1304—1374)也有很大影响。
[25]有关产生科学知识的三段论概念,See Aristotle,Supra note 17,at 4.中文翻译见亚里士多德,见前注[17],页246。See Friedrich Carl von Savigny,Geschichte des R?mischen Rechts im Mittelalter, Fünfter Band, Zweite Ausgabe,J.C.B. Mohr,1850,S.607.[56]1200年之前,奥尔良只有一所讲授神学和教会法的文法学校,1235年教皇格列高利九世(Gregory IX,1170前—1241)宣布,教皇洪诺留三世(Honorius III, Pope,约1148—1227)于1219年发布的禁止在巴黎地区讲授罗马法(民法)的禁令(教皇谕令,the bull super Specula)并不适用奥尔良,于是,在奥尔良讲授罗马法成为合法,最早在此教书的(1240年左右)均为意大利学者。
1333年,他转学到波伦亚大学,师从雅各布·布特里加利乌斯(Jacobus Buttrigarius,约1274—1348)、彭特的奥尔德拉杜斯(Oldra- dus de Ponte,?—1335)、莱纳利乌斯·弗利温西斯(Raynerius Forlivensis,生卒不详)和贝尔韦修的雅各布(Jacobus de Belvisio,1270—1335)等人。同样在1265年,意大利的伟大诗人但丁(Dante Alighieri,1265—1321)出生于佛罗伦萨,并于1308年开始、1318年完成旷世杰作《神曲》(Divina Commedia/Divine Comedy)。
比如,马菲乌斯·维吉乌斯就曾批评道:特里波尼安对古罗马法学家巨著进行的编纂,根本没有使法律变得简单明白,这种行为简直是一种犯罪,应该遭到报应。[30]于是,法学是不是一门科学,法学与形而上学、数学与物理学之间的相似性与不同性,这些问题都是法学家们亟待考察并应予回答的。[99]总之,巴尔杜斯在法学研究的许多方面比其师巴尔多鲁也毫不逊色,俩人的学术共同推进评注法学派的发展,使之达到鼎盛时期。[82]巴尔多鲁的贡献首先表现在方法论方面。卢卡斯是那不勒斯人,被萨维尼称为整个14世纪不很出名、但同时又值得关注的法律学者,[91]主要作品有大约1050对褶纸页码的《法典三书》评注、[92]一部《论法律解释》(De juris interpretatione,手稿)和一本《瓦勒利乌斯·马克西姆斯概要》(Lucas de Penna in Valerium Maximum,手稿),在法的基础与性质、习惯法、法的适用、法的执行、犯罪概念、社会和政治观念等问题的论述上均有新的建树,系国家法理论上的重要评注之作者。[3]总体上看,这个时期在智识领域的一个重大变化是人们重新发现了亚里士多德。
[163]有关决疑术的技术和法律决疑术,参见舒国滢:决疑术:方法、渊源与盛衰,《中国政法大学学报》2012年第2期。他按照字母先后的排列顺序逐一列举这些论题,并给它们附加上中世纪流行的引证规则。
他既是罗马法(民法)学者,也是精通教会法和封建法的学者,[95]乃14世纪欧洲最博学和多产的法学家之一,曾经著有《学说汇纂》、《优士丁尼法典》、《封建法书》、[96]1183年《康斯坦茨和约》以及《教皇格列高利九世教令集》[97]前三卷的评注集,撰写过若干专题论著和大约2500件鉴定意见书。而在此方面著述较多、论述较为广泛的学者无疑是巴尔多鲁,如上所述,他一生曾经撰写过四十多篇专题论著。
See Friedrich Carl von Savigny, Geschichte desR?mischen Rechts im Mittelalter, Sechster Band,Erste Ausgabe J. C. B. Mohr,1831,SS.64—86.另见《简明不列颠百科全书》(6),见前注[7],页585。[163]这样,评注法学派在理论上必然遭遇一场危机:到底应当建立作为科学的法学所需要的法律公理体系,还是坚持法律决疑术之基本立场,构造以法律问题为取向、崇尚辩证推理(论题学)之论证风格的法学?对此,评注法学派的法学家们实际上没有定论,而且他们当时也不可能在这样重大的学科性质和方法论问题上得出绝对确定的结论,并明确作出最终的选择。
第三,对文本的内容进行概括说明(expositio)。[10]13世纪中后期,随着亚里士多德更加哲学化的著作(如《论灵魂》、《物理学》、《形而上学》、《尼各马科伦理学》、《形而上学》、《政治学》等)陆续被翻译并开始被研究(当然其中也包括一些亚里士多德的伪作,比如《原因之书》[Liber de Causis,英文Book of Causes]),[11]极大地震撼了中世纪的知识界(尤其是神学界,因为这是自教父时代以来,基督教思想家第一次直接地全面遭遇异教哲学家,他们中的许多人被亚里士多德理智的优异及论证的力量所震撼,也为他的某些学说明显与基督教信仰不相融合而感到困惑),[12]并逐渐改变基督教知识的风格和特征(神学教义问题按照逻辑加以体系化,从确定的神学原则或前提出发,将其中所隐含的知识显现或演绎出来,神学越来越成为一种逻辑的建构或科学的训练),也相应地改变了世俗学问的论证方式和知识形态,使传统的研究科目朝着所谓科学化的方向行进。④陈述案例细节,这些案例是从法律文献、案例汇编或司法实务中提取或发现的。詹姆斯·巴尔杜尼(James Balduini)是奥尔良大学第一个讲授罗马法的教授库米斯的圭多(Guido de Cumis/Guy of Como,约1210—1263)的老师,后者于1243年开始在奥尔良任教,乃拉维尼的雅各的老师蒙希克的约翰的同事。
[148]参见马仁邦,见前注[5],页300—301。[130]Norbert Horn (Fn.45), SS.333—340.虽然在注释法学派时期,特别是自12世纪末,法学家为法院出具鉴定意见(法律信函)已经开始流行,但真正的鉴定意见书时代(the Age of Consilia)却是从13世纪后半叶才出现的,14世纪达到高潮,而到了16世纪,鉴定意见书已经取代了法律评注,成为法学家们最重要的著述品类(Kenneth Pennington, Supra note 82,at 191—193)。
(nemo bonus lurista nisi bartolista,也可译为唯有巴尔多鲁派学者才是真正的法学家)[88]由于巴尔多鲁对14世纪后期以降的中世纪法学之发展产生过不可比拟的影响力,评注法学派有时也被称为巴尔多鲁学派(Bartolists)。唐比埃主教批评任何以不证自明的原则(principia per se nota)为基础或运用此类原则来达到的所谓确定性。
[155]13世纪末,苏格兰经院哲学家、方济各会(弗朗西斯教派)会士邓斯·司各脱(Duns Sco- tus,1265/1266—1308)撰写一系列评述亚里士多德《工具论》和《形而上学》的论著,采取不同于亚里士多德(也是1277年谴责宣言所攻击的)之理智(努斯)的、直觉的科学观念,尽管他并不否认三段论的启发价值,但却宣称,三段论逻辑并不足以作为一种排他性的认识论标准。简言之,唐比埃的谴责宣言直击经院主义的诺斯替式知识体系(the scholastic gnostic system,特别是托马斯主义的神学体系),后者把亚里士多德认识论所阐明的断然的、演绎的逻辑作为判断科学的标准和措施。
[160]Andrea Errera, Supra note 5,at 155—156.[161]梅特兰等,见前注[50],页119。[15]如果说12世纪的注释精神渗透着通过亚里士多德之辩证(论辩)推理技术来获取或然性知识的方法论努力,[16]那么13世纪中后期的思辩态度的转向,明显地带有这个时期知识界(包括神学界,比如托马斯·阿奎那在其所著的《神学大全》中)试图通过新的方法论原理、新的逻辑工具和新的哲学体系、以不可辩驳的方式来寻求确定性知识或不证自明的原理(希腊文áρχαì[archai,本原],[17]第一原理,first principles/Primary Principles)的集体冲动。但由于与本文主题没有直接关系,此处不予详论,需要撰写专文讨论。理智(努斯)在拉丁文中写作intellectus,即某种命题性直觉(propositional intuition)。
[57]据说,在学期间,拉维尼的雅各因与阿库修斯的大儿子弗朗西斯科(Franciscus Accursii,1225—1293)在奥尔良(当时弗朗西斯科作为波伦亚大学教授在奥尔良担任客座教授)论辩、使后者哑口无言而一举成名,[58]直接在奥尔良担任教席,一直到1280年左右,后放弃教职而担任图勒(Toul)的副主祭,1289年被教皇尼古拉四世(Nicholas IV,1227—1292)任命为凡尔登(Verdun)教区主教,在1296年前往罗马途中,卒于意大利的费伦蒂诺(Ferentino,萨维尼说是佛罗伦萨)。[130]但评注法学派的鉴定意见多为手稿,直到16—17世纪才逐渐被人整理出版。
[135]5)实务类文献(Praktikerliteratur)。Olivia F Robinson, T David Fergus, William M Gordon,Supra note 5,at 107.[96]1150年前后,意大利的米兰出现了由私人按照伦巴第习惯法传统编纂的《封建法书》(Libri Feudorum,也写作Consuetudines feudorum,英文Books of Fiefs,一译封土律或米邑律)。
[121]第三,评论法学派注重对法律现象的学理分析,不仅发展出诸多新的法律学说,而且也部分地改进了之前注释法学派的论辩法学传统,努力追求法学的确定性知识和体系化(尽管他们事实上并未完全做到这一点)。[59]贝勒珀克的皮埃尔被认为是拉维尼的雅各的追随者(萨维尼说他是雅各的学生,[60]但此说不一定可靠,据认为贝勒拍克的皮埃尔的老师是拉乌尔[Raoul d'Harcourt]),他大约在1277年成为奥尔良大学的法学教授,讲授罗马法,1296年辞职,曾受邀担任国王腓力四世的顾问,参与许多重要的外交使命。